Waarom bedrijven een hekel hebben aan procederen en waarom procesfinanciering de op één na beste oplossing is


 

De beste oplossing voor dure en tijdrovende juridische procedures is zonder enige twijfel: er niet aan beginnen. Meestal is dat ook het beste advies. Maar soms is procederen noodzakelijk om een vordering te realiseren en het belang te groot om te negeren. In die gevallen kan Redbreast een waardevolle partner zijn.

Procesfinanciering is in de jaren ’90 ontstaan in Australië en van daaruit overgewaaid naar andere Angelsaksische gebieden. In Australië, Engeland en de VS is third party litigation funding gemeengoed en beheren gespecialiseerde ‘litigation funders’ honderden miljoenen. Uit onderzoek van een grote beursgenoteerde procesfinancier in de VS blijkt dat de helft van de CFO-s daar vindt dat procesfinanciering moet worden overwogen voor elke juridische procedure waarmee een bedrijf zich geconfronteerd ziet.[1] Ook in Duitsland is procesfinanciering veel breder ingevoerd dan in Nederland.

Waarom bedrijven een hekel hebben aan procederen

De Amerikaanse professor privaatrecht J.T. Molot vroeg zich in 2009[2] af waarom bedrijven zo’n hekel hebben aan procederen. Is het vanwege de hoge kosten? Is het vanwege de onzekerheid over de uitkomst? Is het vanwege de hoge uurtarieven van advocaten?

Volgens Molot zit het daar niet in. Bedrijven doen regelmatig grote investeringen – bijvoorbeeld om een nieuwe productlijn te ontwikkelen – terwijl het nog onzeker is of ze zullen worden terugverdiend. Bedrijven hebben er ook geen moeite mee om vakmensen goed te betalen. Het probleem is dat een complexe juridische procedure substantiële investeringen en inspanningen vergt voor een bedrijfsvreemde activiteit. Daarbij is het voor een bedrijf lastig te beoordelen of een advocaat zijn hoge uurtarief waard is.

Procesfinanciering

Procesfinanciering biedt hiervoor een oplossing. Een procesfinancier combineert de deskundigheid van de advocaat met het businessmodel van een investeringsfonds. De procesfinancier treedt niet zelf op als advocaat, maar biedt aan om de kosten van een juridische procedure te betalen, waaronder alle advocaatkosten, in ruil voor een aandeel in de opbrengst. De procesfinancier financiert dus niet alleen de proceskosten, maar neemt ook het risico over dat de opbrengst uiteindelijk onvoldoende is om die kosten te dekken.

De premie die procesfinanciers hiervoor bedingen is afhankelijk van de aard, omvang en risico’s van de zaak maar bedraagt gemiddeld zo’n 20-40% van de uiteindelijke opbrengst, na aftrek van de kosten.

De meeste procesfinanciers financieren uiteenlopende procedures. Denk aan rechtbank- en arbitrageprocedures over de onregelmatige beëindiging van een langlopend contract, fraude, bestuurdersaansprakelijkheid, een M&A-geschil, onrechtmatige daad of onteigening.

Door het verdienmodel (no cure no pay) lopen de financiële belangen van de procesfinancier en de cliënt in beginsel parallel.

Toegevoegde waarde: si vis pacem

“Als je vrede wilt, bereid je dan voor op oorlog,” zeiden de Romeinen (si vis pacem, para bellum). Iedereen met ervaring in complexe rechtszaken en schikkingsonderhandelingen, weet hoe waar dat is. Het bewustzijn dat de andere kant financieel en inhoudelijk (ook) goed voorbereid is op een zware juridische strijd, vergroot de kans op een goede en vlotte schikking. Een grondige voorbereiding is ook een probaat middel tegen irreële verwachtingen in het eigen kamp. De samenwerking met een procesfinancier kan in dit kader nuttig zijn.

Een procesfinancier is een repeat player als het gaat om het voeren en schikken van juridische procedures. Het netwerk, de kennis en de vaardigheden van een procesfinancier kunnen de kans op een succesvolle uitkomst vergroten. Een procesfinancier kan van dienst zijn bij de selectie en de instructie van de advocaat, eventueel benodigd verhaalsonderzoek en de algemene strategie. Sommige procesfinanciers bieden ook aan om het gehele beheer van de procedure als tussenpersoon op zich te nemen.[3]

In een rechtszaak kan de financieel sterkere zijn wederpartij uitputten door de procedure te rekken en de ander op kosten te jagen. In zo’n geval kan de samenwerking met een procesfinancier de ongelijkheid in financiële middelen corrigeren. Als de financieel zwakkere partij een procesfinancier met diepe zakken achter zich heeft, werkt de uitputtingsstrategie niet meer en zal de aangesproken partij eerder geneigd zijn om voor een redelijk bedrag te schikken.

Joint venture

Je kunt de overeenkomst met de procesfinancier het beste zien als een joint venture voor een bepaald project. Een juridische procedure kent verschillende fasen en beslismomenten die voor een deel voorspelbaar zijn en voor een deel worden bepaald door factoren die zich pas in de loop van het proces openbaren.

Het is dus van belang dat partijen hun verwachtingen en doelstellingen goed met elkaar afstemmen en afspraken maken over hoe zij zullen omgaan met verwachte en onverwachte wendingen in het proces. Voor de hand liggende aandachtpunten zijn: de uiteindelijke zeggenschap bij belangrijke beslissingen (hoger beroep of schikken?), de informatievoorziening en de relatie tot de procesadvocaat.

Aangezien de procesfinancier in de regel uit de opbrengst wordt betaald, moet ook worden stilgestaan bij de mogelijkheid dat de uiteindelijke oplossing van het geschil niet ligt in de betaling door de wederpartij van een contante geldsom, maar in een andersoortige prestatie.

Criteria en procedure

Een procesfinancier zal alleen geïnteresseerd zijn in vorderingen met sterke juridische merites. Daarbij moet de verwachte opbrengst de investering kunnen rechtvaardigen. De totstandkoming van een financieringsovereenkomst zal in de regel vooraf worden gegaan door een inhoudelijk onderzoek naar zowel de juridische als de financiële merites van de vordering.

Samenvattend

Juridische procedures kosten tijd en geld en leiden af van de kernactiviteiten van de onderneming. Als procederen toch nodig is, biedt procesfinanciering hiervoor een oplossing. Een procesfinancier betaalt de proces- en advocaatkosten in ruil voor een aandeel in de opbrengst (no cure no pay) en kan daarnaast een waardevolle strategische partner zijn.

De samenwerking met een procesfinancier kan het best benaderd worden als een joint venture voor de realisatie van een project. Het project is de procedure om tot inning van de vordering te komen en alles wat daar bij komt kijken. De partijen moeten voorafgaand goed hun verwachtingen en doelstellingen (milestones) met elkaar afstemmen. Dit kost enige inspanning maar een betere voorbereiding op een juridische strijd is er volgens mij niet.

En wie vrede wil…

Rein Philips, Managing Director en mede-oprichter van Redbreast

 

[1] Onderzoek van Burford Capital, zie: http://www.burfordcapital.com/wp-content/uploads/2014/12/2013-SURVEY-REPORT-FINAL-2014-01-141.pdf.

[2] Prof. J.T. Molot, A Market in Litigation Risk, The University of Chicago Law Review (2009)

[3] Redbreast doet dat voor grotere procedures.

Share this publication