Het nut van procesfinanciering voor CFO-s en FD-s


 
Door: Monique Harmsen – Dit interview met Rein Philips, Managing Director van Redbreast, over het nut van procesfinanciering voor CFO-s en FD-s , is oorspronkelijk gepubliceerd op CFO.nl.
In de Angelsaksische wereld is procesfinanciering – third party litigation funding – al geruime tijd een bekend fenomeen. Sinds kort bestaat ook in Nederland de mogelijkheid om het financiële risico van juridische procedures over te dragen aan een derde partij. Het aan de Zuidas gevestigde Redbreast financiert en voert, indien gewenst, ook het beheer uit van juridische procedures en arbitrages in en buiten Nederland tegen een 100%-resultaatafhankelijke beloning.
In zijn vorige baan, als advocaat bij de restructuring boetiek RESOR, liep Rein Philips, medeoprichter en managing director van Redbreast, regelmatig aan tegen de behoefte van cliënten om het kostenrisico van procedures af te wentelen.
Philips: “Het probleem is dat advocaten in Nederland niet mogen werken op basis van no cure no pay. Dat is niet alleen vervelend voor de cliënt maar ook frustrerend voor de advocaat die het risico waarover hij adviseert niet kan overnemen, ook al zou hij dat misschien best willen. Als insolventieadvocaat kwam ik regelmatig ondernemingen en curatoren tegen met een grote vordering, maar geen geld om er achteraan te gaan. Dan blijft zo’n vordering liggen of wordt ver beneden de waarde geschikt.”
Beslag kapitaal
Dit speelt niet alleen waar er een tekort aan liquiditeit is. Er zijn volgens Philips tal van grote bedrijven die een terechte vordering hebben, maar niet de tijd of de middelen hebben om de vordering door te zetten. “Uiteindelijk is het vaak de CFO die beslist of er budget wordt vrijgemaakt voor het starten van een procedure als er een manager of een bedrijfsjurist bij hem komt met het verzoek om een paar ton te reserveren voor een procedure.”
Die beslissing is lastig volgens Philips. “Gelukkig is procederen voor de meeste ondernemingen geen kernactiviteit. Een financieel directeur zal daarom terecht aarzelen voordat hij een reservering opneemt voor het voeren van een procedure. Zijn taak is het managen van liquiditeit en een procedure belast gedurende een onbekend aantal jaren het werkkapitaal van de onderneming. Daar komt bij dat het hoger management afleidt van de business. Aan de andere kant is het zonde om de potentiële waarde van een omvangrijke vordering te laten liggen.”
Volgens Philips biedt procesfinanciering een oplossing voor dit dilemma. Philips: “Onze eerste beoordeling van de zaak is vrijblijvend. Als wij vervolgens geen aanbod doen, is dat voor de onderneming nuttige informatie. Het beste advies voor een onderneming die een procedure overweegt is in de meeste gevallen toch: begin er niet aan. Dat blijkt ook uit de zaken die wij aangeboden krijgen, de meeste daarvan leiden niet tot een financieringsvoorstel.”
Investeringsfonds
Als Redbreast de zaak wel kansrijk acht dan neemt zij de kosten van de procedure en het risico dat deze niet uit de opbrengst worden terugverdiend, geheel over. “Wij zijn een investeringsfonds dat deelnemingen heeft in vorderingen waarover nog geprocedeerd moet worden. Onze investering bestaat uit de proceskosten, waaronder alle advocaatkosten. We hebben het kapitaal om verschillende omvangrijke procedures tegelijkertijd te doen en de kennis om de waarde en het risico van een zaak in te schatten. Die combinatie stelt ons in staat om het risico over te nemen. Het risico dat inherent is aan de individuele procedure wordt verspreid over meerdere zaken”, aldus Philips die zich voor zijn nieuwe functie liet uitschrijven van de balie als advocaat en nu als investmentmanager door het leven gaat.
Het hele traject van de procesfinanciering vertoont volgens Philips gelijkenis met een M&A-traject. “Je kunt ons zien als een venture capital partner die het kapitaal en de knowhow inbrengt waardoor de potentiële waarde van een omvangrijke vordering kan worden gerealiseerd.”
Proces
De hele proces verloopt volgens strakke lijnen. De cliënt heeft eerst een vrijblijvend gesprek waarbij wordt gekeken of de procedure in het profiel van Redbreast past, en of het de moeite waard is om verder onderzoek te doen.  Redbreast richt zich op grote zaken met een claimwaarde van tenminste 5 miljoen euro. Philips erkent dat dit bedrag enigszins willekeurig is: “Het is een kosten/baten afweging die van geval tot geval moet worden gemaakt. Als het een stevige vordering is die zich puur in de Nederlandse rechtssfeer afspeelt dan kan een wat kleiner belang ook de moeite waard zijn. Maar als het gaat om een internationale arbitrage in Singapore zullen de proceskosten al snel €5 miljoen euro zijn. In dat geval moet de waarde van de vordering een veelvoud van dat bedrag zijn om de investering te kunnen dragen.”
De eerste analyse wordt uitgevoerd door Philips. Philips: “Ik bekijk de stukken en praat met de betrokkene binnen de onderneming en de advocaat die al op de zaak zit. Als die er nog niet is, polsen we een of twee advocaten uit ons netwerk waarvan we denken dat die geschikt zouden zijn voor de zaak. Met de advocaat en de verantwoordelijke binnen de onderneming spreken we het hele proces door, kijken naar de schikkingsmogelijkheden, best case en worstcasescenario’s, en maken een inschatting van de kosten.” Valt dit positief uit, dan wordt de zaak besproken met de twee non-executives van Redbreast, Sijmen de Ranitz en Ilan Spinath, twee juridische zwaargewichten die hun sporen hebben verdiend.
Termsheet
Als de twee non-executives ook akkoord gaan, ontvangt de cliënt van een voorstel op hoofdlijnen, een termsheet met de belangrijkste uitgangspunten en het aanbod. Philips: “Daarin committeren wij het bedrag dat volgens de kosteninschattingen maximaal nodig is onder voorwaarde van verder onderzoek, goedkeuring van onze investment committee en het verkrijgen van funding. Het onderzoek tot aan een voorwaardelijk voorstel of een afwijzing hoeft niet meer dan een of twee weken te duren en is geheel vrijblijvend. In de termsheet zullen wij een zekere mate van exclusiviteit bedingen.”
Het overeenkomen van de termsheet is het begin van de tweede onderzoeksfase. In deze fase worden kosten gemaakt om extra expertise op bepaalde gebieden in te huren en, indien nodig, schaderapporten te laten opstellen. Als er in het buitenland of onder buitenlands recht moet worden geprocedeerd, zal ook een opinie onder dat recht moeten worden verkregen.
Investment committee
Uiteindelijk belandt de complete aanvraag bij het investment committee en die keurt het goed of niet.  “Onze investment committee bestaat uit professor Bas Kortmann, oud-rechter Jan Peeters en Toon Huydecoper, voormalig Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad. Zij zijn onafhankelijk en hebben geen financieel belang in de zaak. Zij bekijken op basis van hun schat aan ervaring en kennis of de uitgangspunten van de deal reëel zijn. Als zij positief zijn halen we de funding op bij onze investeerders”, aldus Philips.
Deze investeerders zijn vermogende Nederlandse ondernemers. “Het is een klein groepje informal investors dat vertrouwen heeft in ons beoordelingsvermogen en investeert in de zaken die bij Redbreast door de molen zijn gekomen. De enige uitzondering is wanneer een investeerder een conflicterend belang heeft. Dat checken we uiteraard van te voren.”
Het hele proces duurt in totaal zo’n vijf tot zeven weken. De duur is volgens Philips afhankelijk van hoeveel haast de cliënt heeft en hoe snel hij kan acteren. “Meestal gaat het om grote zaken die al een tijdje op de plank liggen of het zijn zaken die net spelen, maar waarbij er geen bijzondere haast is op de beginnen aan een procedure.”
Dat laatste is volgens Philips vaak niet alleen een kwestie van geld, maar ook van energie en de moeite die het management in het proces moet steken. “Het betrokken management maar ook de bedrijfsjurist heeft meestal nog duizend andere dingen aan hun hoofd. We bieden daarom ook aan om het proces te beheren waardoor het management de handen vrij heeft voor de core business. Daarbij spreken we van tevoren af hoe we ermee om zullen gaan als bepaalde situaties zich voordoen. Denk aan schikkingskansen of de vraag of in hoger beroep moet worden ingesteld.”
Risico overdragen
Philips ziet goede kansen op de Nederlandse markt, hij beargumenteert het zo: “Een vordering waarover nog geprocedeerd moet worden is een illiquide actief waarvan de waarde moeilijk is vast te stellen. Het liquide maken van dat actief vraagt een risicovolle investering. De optie om dit risico over te laten nemen door een derde partij die daarvoor is uitgerust is voor veel bedrijven een aantrekkelijke optie. We nemen niet de hele claim over, maar investeren wat nodig is om ervoor te zorgen dat de potentiële waarde kan worden gerealiseerd. Als vergoeding vragen we een aandeel in de opbrengst. Daarin zit een premie voor het risico dat we overnemen, maar onderweg legt het de zaak geen beslag op het werkkapitaal en als het goed afloopt ontvangt de onderneming nog steeds het grootste deel van de opbrengst”, aldus Philips.
Philips verwacht niet dat de claimcultuur in Nederland zal toenemen door het initiatief van Redbreast. “Het werkt twee kanten op. Het kan zijn dat een grote vordering met een grote kans van slagen van een kleine partij met weinig geld wel wordt uitgeprocedeerd terwijl dat anders niet zou zijn gebeurd. In zoverre is er een toename van procedures maar dan dat is een goede zaak. Het alternatief is dat deze partij tot een schikking wordt gedwongen die geen recht doet aan zijn zaak.
Aan de andere kant leidt het overgrote deel van de zaken die aan ons worden voorgelegd niet tot een investeringsvoorstel. Als wij een zaak niet de moeite waard vinden om in te investeren, dan zullen we ook aangeven waarom. Het zou goed kunnen dat dit voor het bedrijf reden is om ook van de investering af te zien. Dat leidt tot minder zaken die voor de rechter komen. Het heeft dus ook een sanerende functie.”
Niet alle zaken hoeven te leiden tot een eindvonnis. “Integendeel, het overgrote deel van de gefinancierde zaken worden geschikt. Wij kijken ook of mediation zou kunnen werken. De Funding Agreement moet zo worden ingericht dat ons belang zoveel mogelijk is afgestemd op het belang en het doel van de cliënt. Als een cliënt procedeert tegen een relatie waarmee later nog zaken moeten worden gedaan, dan moet er in de Funding Agreement rekening mee worden gehouden dat waarschijnlijk niet het onderste uit de kan wordt gehaald.”
Share this publication