Wie controleert de zaak en hoe om te gaan met mogelijke belangenconflicten?


 

Wie heeft de controle over de procedure?

In veel Angelsaksische landen is het voor third party litigation funders verboden om zeggenschap te bedingen over belangrijke beslissingen in de procedure. Denk bijvoorbeeld aan de beslissing om te schikken of om in hoger beroep te gaan. In de meeste landen in continentaal Europa, waaronder Nederland, gelden dat soort beperkingen niet. Hier zijn partijen dus vrij om naar eigen inzicht afspraken over wie wat bepaalt.

Dat is goed want het vergroot de financierbaarheid van zaken. Veel cliënten zijn best bereid om af te spreken dat bepaalde beslissingen in gezamenlijkheid moeten worden genomen. Het is dan wel van belang dat de procespartij en de procesfinacier goed afstemmen wat hun verwachtingen van de procedure en een eventuele schikking zijn. Als die verwachtingen erg uit elkaar lopen, bestaat de kans dat er later in het proces spanningen ontstaan.

Wij krijgen veel vragen over dit punt van controle maar in de praktijk leidt het zelden tot problemen. Integendeel, de gesprekken met de cliënt en zijn advocaat over wat reële verwachtingen zijn, leiden bijna altijd tot waardevolle strategische inzichten en een scherpere analyse van de kansen en risico’s van de zaak.

Procesfinanciering is een relatief nieuw fenomeen, maar het idee dat een kapitaalverstrekker recht heeft op enige zeggenschap in het object van zijn investering is dat niet. Elke dag onderhandelen eigenaren van veelbelovende start-ups met venture capitalists over milestones, exits, drag alongs en vetorechten. Het aangaan van een procesfinancieringsovereenkomst is niet wezenlijk anders.

Wat betekent de opkomst van procesfinanciering voor advocaten?

Eén van de belangrijkste aandachtspunten voor advocaten als het over procesfinanciering gaat, en die ten dele samenhangt met de zeggenschapsdiscussie, is het risico van een belangenconflict in de drie-partijen verhouding tussen cliënt, advocaat en financier.

Als de advocaat alleen een cliëntrelatie heeft met de procespartij, dan loopt hij geen risico in een belangenconflict terecht te komen. Dat risico ontstaat alleen als de advocaat ook een cliëntrelatie heeft met de procesfinancier.

Omgaan met potentiële belangenconflicten

Vanuit het oogpunt van kosten en efficiëntie kan het wenselijk zijn dat de advocaat voor beide partijen optreedt. Het is ook toegestaan, als ten minste niet al op voorhand aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en de procespartij gedurende het proces uiteen zullen gaan lopen (gedragsregel 7 lid 2 Gedragsregels 1992). Om te beoordelen of het aannemelijk is dat de belangen van partijen uitgaan gaan lopen zal de advocaat enig inzicht moeten hebben in de afspraken tussen partijen, hun verwachtingen van de procedure en hun schikkingsbereidheid. Als de advocaat niet betrokken is geweest bij de totdtandkoming van de procesfinancieringsovereenkomst, dan is het raadzaam hiernaar te vragen als hem gevraagd wordt beide partijen bij te staan. Daarnaast is het belangijk om afspraken te maken (en vast te leggen) over communicatie en wie bevoegd is om de advocaat instructies te geven.

Wat moet de advocaat vervolgens doen als de belangen van de financier en procespartij in de loop van het proces toch uit elkaar gaan lopen?

Overeenkomsten met de verzekeringspraktijk

De Gedragsregels 1992 bevatten hiervoor een genuanceerde regeling die in belangrijke mate geënt is op de verzekeringspraktijk. In verzekerde zaken is het niet ongebruikelijk dat de advocaat zowel een cliëntrelatie heeft met de verzekerde als met de verzekeraar.

Gedragsregel 7 lid 2 luidt (cursivering auteur): “De advocaat die de belangen van twee of meer partijen behartigt, is in het algemeen verplicht zich geheel uit de zaak terug te trekken zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict ontstaat.”

Dat de advocaat zich “in het algemeen” dient terug te trekken uit de zaak als zich een belangenconflict voordoet, duidt erop dat er onder speciale omstandigheden ruimte is om de zaak toch te blijven voeren. Uit de toelichting op artikel 7 lid 2 blijkt dat hierbij is gedacht is aan verzekerde zaken waarin er bijvoorbeeld onenigheid bestaat over de dekking maar partijen een gemeenschappelijk belang hebben bij het voortzetten van de procedure. Eenzelfde situatie zou zich kunnen voordoen bij procesfinanciering als er tussen partijen onenigheid ontstaat over de verdeling van de opbrengst; dat hoeft de procedure niet te raken.

Een belangenconflict wordt echter problematisch als de advocaat van de procesfinancier en de procespartij tegengestelde instructies krijgt in schikkingsonderhandelingen. Als partijen het niet snel alsnog eens worden, dan zal de advocaat zich uit de zaak moeten terugtrekken. De enige uitzondering hierop is dat van te voren uitdrukkelijk is overeengekomen dat hij één van beide partijen mag blijven bijstaan (toelichting op gedragsregel 7 lid 2). Als een van de partijen een vaste cliënt is, dan kan het voor de advocaat dus raadzaam zijn om vooraf vast te leggen dat hij in geval van conflict zijn oorspronkelijke cliënt blijft vertegenwoordigen.

Gelet op de parallellen met de verzekeringspraktijk, waarin vergelijkbare drie-partijenverhoudingen al jaren gebruikelijk zijn, valt niet te verwachten dat potentiële belangenconflicten tot onoverkomenlijke problemen zullen leiden bij procesfinanciering. De praktijk en de jurisprudentie in landen waar procesfinanciering al langer gemeengoed is, bevestigt dat (vgl. Australië, Project 28 Pty Ltd (Formerly Narui Gold Coast Pty Ltd) v Barr [2005] NSWCA 240, para. 70).

Business development

De opkomst van procesfinanciering biedt advocaten ook kansen. Dankzij procesfinanciering kunnen advocaten cliënten een ruimer palet aan alternative fee arrangements aanbieden en nieuw werk te genereren. Het stelt advocaten in staat om zaken doen die anders zouden zijn gestrand op de proceskosten. De zaak voorleggen aan een procesfinancier kan daarnaast een manier zijn om een second opinion te krijgen een niet-concurrent.

Angelsaksische advocaten hebben dit goed begrepen. In het eerste jaar van ons bestaan heeft Redbreast meer zaken binnengekregen van Engelse en Amerikaanse advocaten dan van Nederlandse. Ons doel is dat dit jaar om te draaien.

 

Share this publication